İSTİMLÂK
(الاستملاك)
Özel mülkiyet altındaki taşınmazın kamu yararı amacıyla bedeli ödenerek kamu malı haline getirilmesi anlamında hukuk terimi.
Sözlükte “mülk edinmek, mâlik olmak” anlamına gelen istimlâk, ilk dönemlerde terim anlamı kazanmadığı gibi Arapça’da yaygın bir kullanıma da sahip değildir. Kelimenin daha çok Osmanlı muhitinde ve XIX. yüzyılın sonlarında yaygınlık kazandığı anlaşılmaktadır. İstimlâkle ilgili
11 Mart 1856 tarihli nizamnâmede olduğu gibi (Düstur, Birinci tertip, II, 338-339) bu konudaki düzenlemenin yer aldığı Mecelle’de (md. 1216) ve 1876 anayasasında (md. 21) istimlâk kelimesi geçmemekte, “mülkün kıymetiyle satın alınması” ifadesi yer almaktadır. Daha sonra kaleme alınan Mecelle ve Arazi Kanunnâmesi şerhlerinde ise sözü edilen nizamnâmeye “İstimlâk Nizamnâmesi” veya “İstimlâk-i Emlâk Nizamnâmesi” şeklinde atıfta bulunulmakta (Hüseyin Hüsnü, s. 4; Reşid Paşa, VI, 164), 1924 anayasasında da (md. 74) istimlâk kelimesi kullanılmaktadır. Çağdaş Arap hukuk literatüründe bu terim yanında ve daha yaygın olarak “mülkiyetin kaldırılması, kalkması” anlamında nez‘u’l-milkiyye/intizâu’l-milkiyye tabirleriyle “devletleştirme” anlamına da gelen te’mîm terimi yerleşmiş bulunmaktadır. Günümüz Türk hukuk dilinde ise buna kamulaştırma denilmektedir.
İslâmî öğretiye göre mülkiyet hakkı ve malın korunması, ferdin temel hak ve özgürlüklerinden ve dinî hükümlerin gözettiği beş temel amaçtan biridir. Bunun için İslâm hukukunda özel mülkiyetin korunmasına yönelik bir dizi tedbir geliştirilmiştir. Ancak amme menfaati (insanların ortak yararı) söz konusu olduğunda istisnaî ve sıkı şartlara bağlanmış bir usul olarak özel mülkiyetin sınırlandırılması gündeme gelir. Bu istisnaî durumlardan biri olan istimlâk, özel mülkiyete konu bir taşınmazın kamu kurumlarınca kamu yararı düşüncesiyle bedeli ödenerek mâlikinin rızâsı aranmaksızın cebren satın alınmasını ve sonuçta kamu malı haline getirilmesini ifade eder.
İstimlâk usulünün İslâm hukuk tarihinde Hz. Peygamber dönemine kadar uzanan bir geçmişi vardır. Hicretten sonra Medine’de Neccâroğulları’ndan iki yetime ait arsanın 10 dinarlık bedelinin Hz. Ebû Bekir tarafından ödenerek Mescid-i Nebevî’nin inşasına tahsis edilmesi, Hz. Ömer ve Osman döneminde Mescid-i Harâm’ın genişletilmesi gerektiğinde bitişiğindeki taşınmazların bağış yoluyla ya da bedeli ödenerek kamu malı haline getirilmesi istimlâkin ilk örnekleri olarak kaydedilir (Ezrakī, II, 68-69; Taberî, IV, 68; Mâverdî, s. 205-206). Yine Resûl-i Ekrem döneminde bazı otlakların zekât develerinin otlatılması için kamuya tahsis edildiği, Hz. Ömer’in ve sonraki halifelerin de özel mülkiyete ait bazı otlakları bu amaçla kamulaştırdıkları bilinmektedir (Ebû Dâvûd, “Ħarâc”, 39; Ebû Ubeyd Kāsım b. Sellâm, s. 372-381; İbn Zencûye, II, 659-674).
İslâm tarihi boyunca cami, yol, kabristan, koru, kale, kışla gibi kamu yararına hizmet eden müesseselerin inşası için gerektiğinde özel mülkiyete ait taşınmazların istimlâki yoluna gidilmişse de bu sıkça başvurulan bir usul olmamıştır. Bunda şüphesiz İslâm medeniyetine ait vakıf ve hayır anlayışının, mülkiyet hakkının korunması ve kul hakkının ihlâlinden sakınılması yönündeki genel dinî telkinin önemli payı olmuştur. Fıkıh kitaplarında istimlâkin cevazı tartışmasından ziyade kamu yetkililerinin bu tür yetkilerini kötüye kullanmasını önlemeye ve taşınmaz sahibinin haklarını korumaya yönelik kural ve tedbirler dile getirilmiş olup bunlar arasında en çok kamu yetkililerinin adaletten sapmaması, keyfî ve haksız tasarruftan kaçınması, her hak sahibinin hakkını ödemeye özen göstermesi ilkesine vurgu yapılmıştır.
Fakihler istimlâke ilke olarak karşı çıkmazlarsa da genel olarak yargı kararıyla ya da devlet başkanının emriyle yapılan ve mal sahibinin rızâsı aranmayan cebrî temellük yollarını mümkün olduğu ölçüde sınırlı tutma eğilimi taşır, ancak belli durumlarda bu usulün câiz olacağını ve yapıldığında da bedelin tam olarak ödenmesi gerektiğini belirtirler (İbn Kayyim el-Cevziyye, s. 297-311; İbn Receb, s.72-73). Bu konuda kazâî yollar şüf‘a, borçlunun hacri, ihtikâr, rehnin paraya çevrilmesi, akid sonrası tasfiye gibi belirli hallerde gündeme gelirken daha çok idarî işlem niteliğindeki istimlâkin genel sebebi zaruret ve kamu yararıdır. Nitekim Hanefî fakihlerinden Serahsî, devlet başkanının özel mülkiyetin dokunulmazlığı konusunda diğer insanlarla eşit olduğuna işaret edip bir kimsenin özel mülkünü de ancak zaruret ya da bütün müslümanlar için helâk tehlikesi bulunduğunda ve bedelini vererek alabileceğini belirtir (el-Mebsûŧ, XXIII, 203). Bu bağlamda Hz. Peygamber ve Hulefâ-yi Râşidîn dönemi uygulamaları, hem kamu yararının bulunması hem de istimlâk edilen taşınmazın bedelinin tam olarak ödenmesi gereğini ifadede önemli bir ölçüt olarak kullanılır. Mescid ve yol amaçlı istimlâk kaynaklarda en sık rastlanılan örneklerdir. İstimlâkin yapılabilmesi için mahkemenin hükmünü gerekli görenler de bunu idarecilerin keyfî tasarrufuna karşı bir tedbir olarak düşünmüş olmalıdır (İbn Âbidîn, IV, 379). Mecelle’de yer alan, genel bir zararı önlemek için özel yarara katlanılması ya da ağır zararın daha hafifiyle giderilmesi kaideleri (md. 26, 30) istimlâke doğrudan bir atıf içermese de istimlâkin dayandığı mantığı formüle etmekte, meseleci bir yaklaşımla da bir kimsenin mülkünün ihtiyaç halinde sultanın emriyle yola katılabileceği, ancak bedeli ödenmedikçe mülkünün elinden alınamayacağı hükmünü getirmektedir (md. 1216).
Çağımızda dünya kamuoyunun gündeminde önemli bir yer tutan ve daha çok siyasî ve ideolojik tercihlerin beslediği temel üretim araçları, özel ve kamusal mülkiyet, devletin özel mülkiyete müdahale hakkı gibi teorik tartışmalar İslâm coğrafyasında da canlı bir şekilde cereyan etmiş, bu gelişmenin bir parçası olarak çağdaş İslâm bilginleri klasik fıkıh literatüründen ve müslüman toplumların tarihsel tecrübesinden yararlanarak istimlâkin dinî hükmünü ve cevaz şartlarını doktriner bir yaklaşımla ele almaya çalışmışlardır (bk. bibl.).
Günümüzde konuyla ilgilenen âlimlerden bir kesim mülkiyet hakkının temel haklardan biri olduğu, kişinin rızâsı bulunmadan malını almanın haksızlık ve zulüm sayılacağı yönündeki nasları ve kamu otoritesine tanınan istimlâk yetkisinin keyfîliğe yol açacağı endişesini ileri sürerek istimlâki kural olarak câiz görmez. Bu grup, ihtikâr yapan ya da borcunu ödemeyen kimsenin malının cebren satışını câiz görmeyen klasik dönem fakihlerinin görüşlerini de gerekçe olarak kullanır. Çoğunluk ise istimlâkin dinen câiz olduğu ve muhtemel sakıncalarının önlenmesi için cevazın sıkı şartlara bağlanması gerektiği görüşündedir (bu konuda yapılan tartışmalar için bk. Abdüsselâm Dâvûd el-Abbâdî, II, 366-398; Abdullah b. Abdülazîz el-Muslih, s. 454-469). Bu görüşün gerekçesi olarak da İslâm’ın, telkin ettiği genel dünya görüşüne paralel olarak mal sahiplerine hayır ve toplumsal yarar amaçlı bazı ödevler yüklediği ve mülkiyet hakkının kullanımına bazı sınırlamalar getirdiği, kamu yararı ve düzeni fikrinin dinî öğreti içinde önemli bir yere sahip olduğu, klasik doktrinde daha öncelikli bir hakkın korunması amacıyla özel mülkiyete müdahale ve cebrî alım satım örnekleri bulunduğu hususları ileri sürülür. İstimlâkin cevaz şartları olarak da açık bir kamu yararının bulunması, bedelin tamamen ödenmesi, istimlâk kurallarının kanunla düzenlenmesi, gerek kıymet takdiri gerekse işlem hakkında yargı yolunun açık tutulması gibi noktalar üzerinde durulmaktadır.
İslâm Konferansı Teşkilâtı’na bağlı Mecmau’l-fıkhi’l-İslâmî’nin 1988 yılında Cidde’de yaptığı dördüncü dönem toplantısında konu etraflıca ele alınmış, yapılan müzakereler sonunda özel mülkiyetin dokunulmazlığının dinî bir esas, malın korunmasının da dinin beş temel amacından biri olduğu hatırlatılarak istimlâkin şu şartlara riayet edilmek kaydıyla dinen câiz olacağına karar verilmiştir: 1. Taşınmazın istimlâki emsal değerinden az olmamak üzere bilirkişinin takdir edeceği âdil ve peşin bir bedel karşılığında olması; 2. İstimlâk kararının devletin yetkili organlarınca alınması; 3. İstimlâkin yol, köprü, mescid gibi genel bir zaruret veya o ölçüde genel bir ihtiyaca binaen kamu yararı için olması; 4. İstimlâk edilen taşınmazın istimlâk amacı dışında bir maksat için kullanılmaması ve zamanı gelmeden istimlâke gidilmemesi (Mecelletü MecmaǾi’l-fıķhi’l-İslâmî, IV/2 [1408/1988], s. 1797-1798).
BİBLİYOGRAFYA:
Ebû Dâvûd, “Ħarâc”, 39; Ebû Ubeyd Kāsım b. Sellâm, el-Emvâl, Kahire 1975, s. 372-385; Ezrakī, Aħbâru Mekke (Melhas), II, 68-69; İbn Zencûye, Kitâbü’l-Emvâl (nşr. Şâkir Zîb Feyyâz), Riyad 1406/1986, II, 659-674; Taberî, Târîħ (Ebü’l-Fazl), IV, 68; Mâverdî, el-Aĥkâmü’s-sulŧâniyye, Beyrut 1405/1985, s. 205-206; Serahsî, el-Mebsûŧ, XXIII, 203; İbn Kayyim el-Cevziyye, eŧ-Ŧuruķu’l-ĥükmiyye, Beyrut, ts. (Dârü’l-fikr), s. 297-311; İbn Receb, el-ĶavâǾid (nşr. Tâhâ Abdurraûf Sa‘d), Kahire 1392/1972, s. 72-73; İbn Âbidîn, Reddü’l-muĥtâr (Kahire), IV, 379; Mecelle, md. 21, 26, 30, 1216; Düstur, Birinci tertip, İstanbul 1289, II, 338-339; Hüseyin Hüsnü, Arazî Kanunnâmesi Şerhi, İstanbul 1310, s. 4; Reşid Paşa, Rûhu’l-Mecelle, İstanbul 1328, VI, 162-165; Abdüsselâm Dâvûd el-Abbâdî, el-Milkiyye fi’ş-şerîǾati’l-İslâmiyye, Amman 1974, II, 331-398; Tului Sönmez, “Kanunlaştırma Uygulamaları”, Türkiye Birinci Şehircilik Kongresi, Ankara 1982, II, 174; Muhammed Sellâm Medkûr, el-İbâĥa Ǿinde’l-uśûliyyîn ve’l-fuķahâǿ, Beyrut 1984, s. 358-368; Abdullah b. Abdülazîz el-Muslih, Ķuyûdü’l-milkiyyeti’l-ħâśśa, Beyrut 1408/1988, s. 453-469; Sa‘d Muhammed Halîl, NezǾu’l-milkiyye li’l-menfaǾati’l-Ǿâmme beyne’ş-şerîǾa ve’l-ķānûn, Kahire 1993; Hacı Mehmet Günay, İslâm Hukukunda Kamu Malları (doktora tezi, 1997), MÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 114-116; Abdülazîz b. Muhammed Abdülmün‘im, “MeşrûǾiyyetü istimlâki’l-Ǿâķār li’l-menfaǾati’l-Ǿâmme”, Mecelletü’l-buĥûŝi’l-İslâmiyye, IV, Riyad 1403, s. 259-267; Abdullah Muhammed Abdullah, “İntizâǾu’l-milkiyye li’l-maślaĥati’l-Ǿâmme”, Mecelletü mecmaǾi’l-fıķhi’l-İslâmî, IV/2, Cidde 1408/1988, s. 915-946; Yûsuf Muhammed Kāsım, “İntizâǾu’l-milkiyye li’l-menfaǾati’l-Ǿâmme”, a.e., s. 947-965; Mahmûd Şemmâm, “İntizâǾu’l-mülk li’l-maślaĥati’l-Ǿâmme”, a.e., s. 1009-1095; Muhammed Hâc en-Nâsır, “el-İslâm ve intizâǾu’l-mülk li’l-maślaĥati’l-Ǿâmme, a.e., s. 1097-1778; “el-Ķarâr”, a.e., s. 1797-1798.
Hamza Aktan